最高人民法院发布的第179号指导案例明确了用人单位与劳动者 以“合作经营”为名订立协议 ，但从协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况来看符合劳动关系认定标准的，人民法院应当认定用人单位与劳动者存在劳动关系。

此指导案例一出，各企业应及时对自身用工情况进行审查，确认企业用工是否存在不合规的情形，以避免劳资纠纷。

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最高法指导案例分析

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案情简介

2016年4月8日，本案当事人北京某公司与聂某签署 《合作设立茶叶经营项目的协议》 （“《合作协议》”）。

《合作协议》中约定由该公司聘任聂某为该经营项目经理，待项目启动后，双方寻求机会共同设立公司，聂某可享有管理股份，在公司设立之前，聂某 按基本工资加业绩方式取酬 。

《合作协议》签订后，聂某负责管理茶叶项目，公司每月 根据出勤情况 通过银行转账向其支付工资。

2017年5月5日，公司向聂某发出《终止合作协议通知》，聂某实际工作至2017年5月8日。

聂某与公司就双方之间 是否存在劳动关系 及 未签订劳动合同二倍工资差额 等事项产生争议。

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裁判要点

1）劳动关系的认定

“对合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即 合同双方当事人所设立的权利义务关系 来进行认定。”

为判定当事人之间究竟是合作经营的民事法律关系抑或劳动合同关系，法院从《合作协议》为双方当事人 设立的权利义务 、《合作协议》履行过程中双方当事人的权利义务关系 两方面进行分析。

在本案中，从聂某接受公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关的事实判定双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中 人格从属性 和 经济从属性 的双重特征。

本案中的《合作协议》名为合作经营，实为具有建立劳动关系合意的合同，公司与聂某之间存在劳动合同关系。

2）书面劳动合同认定

“《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有做出更为具体的强制性规定。”

法院从立法本意出发，认为涉案《合作协议》虽然不完全具备劳动合同的所有必备条款，但 缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力 ，《合作协议》足以被认定为具有书面劳动合同的性质。

因此，该公司 无需 向聂某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。

由此可见，指导案例179号明确了用人单位与劳动者 以“合作经营”为名订立协议 ，但从协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况来看符合劳动关系认定标准的，人民法院应当认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系。

而双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。

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相关法律问题和风险揭示

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以“《合作协议》”为名掩盖用工事实不可取

部分企业在用工时往往存在侥幸心理，认为可以通过《合作经营协议》《承揽协议》《经纪合同》等名目 替代劳动合同 ，试图避免建立劳动关系后应承担的法定义务。

而179号指导案例及前述五地司法实践展现了实质要件为判断标准的裁判导向，即使用人单位披上“《XX协议》”这件马甲，裁判机关很可能会穿透协议看实质的履行行为判定是否存在用工事实。

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有书面协议就无需支付二倍工资存在不确定性

虽然179号指导案例在书面劳动合同认定这一问题上释放出更为宽松的信号，但结合各地司法实践， 名为《合作协议》的书面文件是否均能被认定为劳动合同尚存在不确定性 。

因此，在劳动者主张用人单位未签订书面劳动合同的二倍工资差额时，若用人单位的确未按法律规定签署劳动合同，也未能与劳动者达成具备劳动合同必备条款的书面文件，或者存在这样的书面文件但是管辖法院的认定标准较为严格，用人单位都可能被判定向劳动者支付二倍工资差额。

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《合作协议》条款不明晰可能引发的争议风险

如用人单位与劳动者之间的确没有建立劳动关系的合意，但如条款界定模糊不清，用人单位若 未能向劳动者说明其岗位性质、薪资构成等情况 ，且未能留存相应的证据，可能会与劳动者之间产生误解，进而触发劳动争议，面临着被认定为存在劳动关系的不确定性。

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精细化指引

基于上述分析，小金对企业的用工规范建议如下，供企业参考：

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及时签订书面劳动合同

企业应避免以合作协议或其他名目的合同规避用人单位签订书面劳动合同及建立劳动关系后相关法定义务，规范用工。

同时，根据《劳动合同法》的要求及时与劳动者签署劳动合同，并遵守劳动合同中的各项约定，积极履行作为用人单位所应履行的各项义务。

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解雇员工须于法有据

劳动者出现 《劳动合同法》第39条或第 40条 规定的情形时，用人单位可以单方面解除劳动合同（即解雇员工）。

这里需要注意的是，用人单位依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同的， 用人单位无需支付经济补偿。

但用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同的，用人单位不仅 要提前三十日书面通知劳动者或额外向劳动者支付一个月工资，还要向劳动者支付经济补偿。

如果劳动者没有出现《劳动合同法》第39条或第40条规定的情形，用人单位又想与其解除劳动合同并在合法合规的前提下减轻解雇成本的，用人单位可以依据 《劳动合同法》第36条 通过协商一致的方式与劳动者解除劳动合同。

在此情形下需要注意，解除劳动合同的动议由哪方提出非常关键：用人单位先提出协商解除劳动合同的动议时，法律要求用人单位应向劳动者支付经济补偿；而劳动者先提出协商解除劳动合同动议的，用人单位则无须向劳动者支付经济补偿。

用人单位与劳动者除劳动合同应于法有据，否则劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金。

同时，为避免用人单位在依法解除劳动合同时仍可能在劳动仲裁或诉讼中处于劣势地位，小金建议：

1）劳动者出现《劳动合同法》第39 条或第40条规定的情形后，用人单位应及时保留相关证据，如当时情形下不便取证的，可以 要求劳动者出具书面文件确认 ；

2）保留好与劳动者沟通解除劳动合同过程中的各项文件与记录；

3）如用人单位系通过协商一致的方式与劳动者解除劳动合同的，应在双方订立的文件中明确解除性质（协商解除）以及协商解除劳动合同的提出方。

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非劳动关系应通过书面协议明确双方的权利义务

自然人与企业之间除了可以形成常见的劳动关系外，还可以形成 合作、 承揽 、 委托 、 劳务关系等非劳动关系 。

无论自然人与企业之间选择建立哪种非劳动关系，都应该通过签订书面合同的形式明确双方权利义务。

合同中应强调 双方系平等的关系 ，自然人一方不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识获得报酬，风险自行承担。

另外，由于合作、承揽、委托、劳务关系等非劳动关系与劳动合同关系的界定标准存在模糊、交叉之处，在明确企业与自然人系非劳动关系的合同中，双方权利义务、自然人获得报酬的标准等核心条款的表述对于定性双方的法律关系尤为关键，稍有不慎便可能导致企业无故承担违法用工的法律责任。

因此，企业在适用合同类型、制订合同条款前，应先 咨询法律专业人士的意见 。

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